用好中国的竞业限制协议

　　当一位员工离职时，雇主保护其智力资本的最重要工具，可能就是与其签订一份具有法律效力的非竞争协议。

　　这种做法在中国尤其适用，因为有才华的专业人士正在开始更频繁地更换工作。而今年早些时候中国公布的《劳动合同法》征求意见稿中包括了一个重大变化：其中第16条将许多领域的竞业限制期限从现在的3年降至两年。

　　该条款还将竞业限制范围限定在能够与前雇主“形成实际竞争关系”的地域。在竞业限制协议中明确提及竞业限制地域范围，可以降低雇主在一个地区执行另一地区法庭裁决的操作难度。

　　草案将大大增加雇主通过竞业限制协议保护知识资本的成本。草案规定，雇主与雇员签有竞业限制协议的，应当同时与雇员约定在劳动合同终止或者解除时向雇员支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于雇员在该雇主的年工资收入。迄今为止，许多地方政府执行的最低补偿金额，为劳动合同终止或解除前一年开始、至劳动合同终止或解除时止雇员总收入的三分之一至50%。

　　该草案还要求，雇主必须在劳动合同终止之日支付补偿金。这将导致有关补偿金已纳入雇员正常工资的协议条款不再具备法律效力。

　　如果雇主认为雇员没有掌握将会危害公司的信息，它们也可以选择在与雇员解除或终止劳动合同时，不支付相应补偿金，从而不执行竞业限制协议。

　　第16条还规定了雇员违反竞业限制约定的最高罚金数额（不得超过雇主向雇员支付的竞业限制经济补偿的3倍）。违约金上限意味着，雇主必须在雇员违约造成的代价和潜在最大补偿额度之间进行权衡。

　　这部新法和任何现有法律，都没有赋予雇主获得禁令救济(injunctive relief)的权利，以防止雇员做出违反竞业限制约定的行为。因此，它们应与那些能接触到专利或机密信息的雇员签订相应条款。或者，它们可以重新分配工作职责，避免将重要信息集中在少数个人手中。

　　为了迎接这部行将颁布的新法律，雇主应重新检查现有竞业限制协议中有关限制期限、地域范围、补偿金额以及支付时间方面的条款。寻求收购中国企业的外国投资者，应特别注意目标公司的劳动协议是否合乎这部法律草案的规定，尤其与那些收购方打算辞退的员工签订的协议。

本文作者是美国普衡律师事务所(Paul, Hastings, Janofsky & Walker LLP)劳动法部门的律师。